多中免一：连带保证合同特约免责条款的效力 | 法与思·民商法沙龙

【鸣谢】

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【发言嘉宾】（以发言先后为序）

李志刚（微信公众号“法与思”小编）

李荐（江苏省高级人民法院）

陈敦（北京工商大学）

王长军（四川天府新区成都片区人民法院）

谢澍（湖南省长沙市岳麓区人民法院）

朱虎（中国人民大学）

李建伟（中国政法大学）

刘建功（江苏省高级人民法院）

谢鸿飞（中国社会科学院）

刘凯湘（北京大学）

段晓娟（江苏省高级人民法院）

刘生亮

朱慈蕴（清华大学）

夏正芳（江苏省人大法工委）

贺剑（北京大学）

王松（徐州师范大学）

杨代雄（华东政法大学）

薛军（北京大学）

熊丙万（中国人民大学）

田朗亮

纪海龙（华东师范大学）

徐同远（华东政法大学）

王文胜（湖南大学）

【目次】

案例与问题

绝对效力与相对效力

共同连带保证与分别连带保证

无免责特约之单个保证责任免除的效力

道德风险与责任预期

规范溯源

两种视角：意思自治与成本收益

多中免一：

连带保证合同特约免责条款的效力

案例与问题

李志刚：一个债权人有多个连带责任保证人，各个保证合同分别特别约定：债权人如放弃其他任何一个保证，不影响此保证人对债权人的全部债务承担保证责任。现债权人放弃其中一个保证人的保证责任，其他保证人是否可以主张减免保证责任？观点一认为：约定有效，不能减免。观点二认为：因为影响各保证人之间的按份追偿权，故应当减免相应部分的保证责任。请问您怎么看？

李荐：赞同观点一。约定明确，每个保证人都有心理预期，可能成唯一保证人。

陈敦：赞同观点一。每个保证人与债权人之间的保证合同已有明确约定，保证人对个别保证人免责后，自己承担全部保证责任已有预期，应遵循当事人意思自治原则，其他保证人仍承担全部保证责任。

王长军：赞同观点一。因为在连带责任保证中，连带责任法律关系中的债权人对连带债务人享有选择权，即债权人为了实现其债权，而享有对履行对象、履行顺序、履行内容的选择权，从而保障债权人债权的最佳实现。《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”债权人对主债务人、连带保证人的诉讼并非必要共同诉讼，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，连带保证人应按照保证合同的约定承担保证责任，不得以存在其他连带保证人而抗辩债权人。

谢澍：赞同观点一。债权人的选择若损害其它保证人的利益，是其它保证人免责的逻辑起点；若其它保证人自甘这种风险，没有不认的理由。

绝对效力与相对效力

朱虎：可以免除，但仅仅是债权人不向被免除人请求。然而，这种免除不能对其他保证人产生不利影响，所以不影响保证人之间的追偿权。换句话说，本来免除在连带保证之间具有限制的绝对效力；但是，与债权人有约定，所以免除根据这个约定只发生相对效力，即债权人可以请求其他的连带保证人承担全部的保证责任，连带保证责任人承担保证责任后仍可以向被免除的保证人依法行使追偿权。因此，在我看来，观点一和观点二都有问题。个人观点总结如下：1.债权人可以免除其中一个保证人的责任，这意味着债权人不能再向被免除的保证人请求保证责任；2.债权人可以向其他保证人请求承担全部的保证责任；3.保证人承担了保证责任之后，仍然可以依据追偿权向被免除的保证人追偿。

李志刚：朱老师的意思是：此种特约，不影响债权人向其他保证人全额主张，但也不影响其他保证人之间的按份追偿，是吧？

朱虎：对的。债权人与其他连带保证人的约定，仅仅使得债权人免除具有相对效力。这里不是简单的约定有效或者无效。债权人本来就有选择权，可以选择不像其中一个保证人请求，免除了又怎么样呢？债权人当然可以免除，只要没有使其他保证人利益受损即可。这就是相对效力的真正含义。当然，这里讨论的前提是连带保证。

李建伟：保证人承担了保证责任之后，仍然可以依据追偿权向被免除的保证人追偿。这个结果当然皆大欢喜，可以接受。但在免除与仍然追偿之间的关联，需要证成。免除具有相对性，在题设情形中，具有关键性，朱虎老师的三段论逻辑成立。我是说，免除的相对性本身，需要论证。

朱虎：作为默认规则，免除是否仅具有相对效力，各个国家的立法是不一样的，是可以讨论的。题设情形中，免除仅具有相对效力；而作为默认规则，我倾向于免除是具有限制的绝对效力。我明白建伟师兄的意思。

刘建功：这里可能还有道德风险防范问题。一旦遇到主债务人不能清偿情形，各保证人谁都不愿意追偿的拳头落到自己头上。那么，会发生什么情况呢？一是可能出现比惨，大家竞相让债权人觉得自己最没有清偿能力；二是私下交易，说服债权人让其他保证人承担。整个交易成本会大大增加。

朱虎：对的，这就是公平和避免道德风险的考量。

谢鸿飞：如果将连带保证债务完全和连带债务等同，在这种思路下考虑债权人和个别保证人之间发生的事项是否具有绝对效力，也要区分两个问题：第一，免除的是什么？免除的是否为某个债权人承担连带责任？就是让保证人不承担连带责任，而承担一般保证责任。二是免除某个担保人的全部责任，即担保人不再承担保证责任。题设应该是第二种情况。债务免除本来是单方法律行为，无损债权人和被免责的债务人的利益；如果债权人和连带保证人双方约定免除，更没有无效的道理。唯一需要考虑的就剩下一个问题：约定免除否损害其他保证人的利益。在债权人免除保证人责任的情况下，不能解释为债权人对其他保证人的全部债权依然不变。比如债务30万，各担保人的内部份额为10万，免除其中一个债务人的责任，全体保证人的责任就减缩为20万，而不能是30万。此时，这种免除效力发生绝对效力，其他担保人在被免责的担保人应当承担责任的范围内免责。这样的处理结果使债权人处分债权的权利得以实现，使被免责的担保人和其他担保人因免责而受益。因此，民法典草案将免除作为绝对效力事项值得赞同，毕竟免除债务和某个债务人能否主张其他债务人的债权可以和债权人的债权抵销不一样。

遗留的一个问题是，在保证人A的10万债务被免除后，保证人B承担了20万保证债务，在无法向债务人追偿和向保证人C求偿（均无责任财产）时，按照追偿权扩张理论，本来B可以请求A分担C不能承担的10万，但此时B不能主张向A主张了。

朱虎：谢老师，题设情形存在特殊约定：放弃任何其中一个保证人的责任，不影响其他保证人的责任。所以，我个人反而认为，这个约定改变了免除的绝对效力。换句话说，绝对效力是一个默认规则，但在本案中因为存在与债权人的特殊约定，改变了默认规则。

谢鸿飞：那恐怕也不能影响其他连带保证人最后的追偿利益。这样的约定要是有效，等于债权人和某个担保人的约定强行改变了多数担保人内部的利益关系了。

朱虎：是的，所以是相对有效，这样才不会影响其他连带保证人最后的追偿利益。

李建伟：鸿飞兄的例子非常清晰。所以，要承认，对于个别连带保证人免除责任后，其余保证人的债务也随之受益（总担保债务减少）。其次，其他保证人仍保留对于被免除方的追偿权，但是追偿份额也随之减少。复次，这表明由于被免除者的个人关系等原因而发生免除，所有保证人其实都是受益人，只是受益的幅度不同；最后，最终结局仍然落脚于富裕者多承担，于公平无违。

朱虎：在免除一个保证人债务的情况下，总担保债务减少与追偿是否存在有着密切关系，两者有可能存在一定的矛盾。

共同连带保证与分别连带保证

李志刚：说实话，我一直认为：把“并联”的连带责任，一定要解释成为“串联”的连带责任，并且以后者的公平观作为价值判断和逻辑分析的起点，可能并不妥当。

刘凯湘：谈点自己的理解：第一，数人共同向债权人提供连带保证，此时内部求偿权是法定的，对外承担了清偿责任的保证人对内享有求偿权，此与连带责任无异，所以如果债权人免除其中一个保证人的责任，其他保证人也享有免除带来的福利，一方面总债务数额减少（按人头），同时享有求偿权；第二，如果是数人分别向债权人提供连带责任保证，则分别成立数个相互独立的保证合同关系，保证人相互之间并不存在连带关系，也就不应当存在内部求偿权，因为他们之间压根就没有“内部”关系，此时债权人免除其中一个保证人的责任，仅仅是减少了债权人自己实现债权的可能性，却并没有增加其他保证人的风险或损害其他保证人的利益，试想甲向债权人提供了连带责任保证，不久乙也与债权人签订了连带责任保证合同，甲说：哈哈，又来了个保证人，我的保证责任又少了一半。这就很奇怪，乙并没有跟他说乙是跟他一起提供的连带保证啊，他们自己可能互不相识的，哪里来的内部关系啊。第三，更何况，债权人跟每一个保证人的合同中都言明了免除别的保证人的责任并不影响保证人承担全部保证责任，此一约定并没有增加其他保证人的负担或者损害其他保证人的利益，应当有效，且应当具有绝对效力，其福利不能及于其他与被免除责任的保证人没有任何关系的保证人，这样的结果对其他保证人并不存在不公平的情形。

志刚的比喻很形象：数人共同提供的连带保证是串联，数人分别提供的连带责任保证是并联。在后者的场合，相互独立或并列的保证人之间没有连带关系，不存在内部求偿权，所以某一个保证人被免除保证责任的效力不能及于其他保证人，其他保证人承担保证责任后无权向被免除责任的保证人追偿。

杨代雄：在承认各保证人相互有追偿权的前提下，各保证合同中关于放弃其他保证权利不影响保证人就全部债务承担责任的约定也应有效，遵循私法自治原则，没有无效事由。因债权人放弃其他保证权利导致保证人不能向该其他保证人追偿，是保证合同特别约定的当然之意。

李建伟：同意分类说。前面讨论的是前一种情形。

刘凯湘：志刚好像说的是第二种情况。“所有的保证合同”，应当是数份保证合同，也就是我理解的数人分别提供的保证担保。

李志刚：是的，凯湘老师。我说的是第二种情况。事实上，实务中，大部分担保合同都是分别签订的，换句话说，并联（各自分别表示）是常态，串联（共同表示）的很少。

李建伟：如果是第二种情况，不赞同志刚的绝对论，虽然分别签订，也得区分各个保证人相互知情否吧。如果相互知情，个人认为与第一种情形无异。

李志刚：相互知情，是事实认定，可以通过证明责任解决。如果是相互不知情呢？

李建伟：相互不知情，值得继续讨论。

刘生亮：我觉得，通过证明责任路线来解决，司法负担太重，也不利于简化法律关系。共同保证的成立不以意思联络为要，存在相同数额部分即可成立。这里的前提应该是贺剑所说的，追偿权植入的正当性及算法公式的合理。

李志刚：证明责任的问题，是当事人举证负担和风险防范的问题，司法只是认定，可能没有那么重的负担。但是否以意思联络为必要，这就是根本分歧了。

朱慈蕴：如果是连带责任的担保合同，能多个单独签订吗？若不能（我个人认为不能，否则担保人为什么要连带责任？），才有意义讨论你提出的问题。或许在每个单独合同中将所有担保人提及？换言之，连带责任必须事先明确的？若如此，则单独签合并签只是形式问题。

李志刚：多个保证人与债权人分别独立签订连带责任保证合同是常态；在每个连带保证责任合同上写明其他连带保证人的，比较少见。

夏正芳：实务中并联是常态，担保法追偿的规定并未区分并联还是串联，从经济学和防范道德风险，似乎认可追偿更合理些。

朱慈蕴：担保人的追偿权源于连带责任，而连带责任的确定必须有法律明定或者当事人约定。以志刚的题设，如果连带保证人所保的债权是确定数额，当债权人决定放弃的是某一担保人的连带责任，我认为并不影响该担保人在整个担保中的份额，其他人承担担保责任后仍可向其追偿。如果其免除的是该担保人的份额，则总额应该减少。我认为，连带责任的真正意义在于保障债权人，可以降低索债的成本，但不能无端增加各个担保人的责任。所以，连带保证合同，不论单独签还是合并签，都必须在事先确定各自担保责任与连带关系！回到题设，若该合同免除的是连带责任而非该担保份额，则事后担保人可向其追偿；若免除的是份额，结果应为第二种。

陈敦：赞同刘老师观点。多个连带保证人未必是连带共同保证。

刘生亮：陈老师这里的连带共同保证是指什么呢？这里的连带是否仅仅指的是无先诉抗辩权？

陈敦：我的意思是数人对于同一债务为保证，是共同保证；保证人对债务人债务承担连带责任，为连带保证。共同保证有连带共同保证和按份共同保证之别。因此，共同保证未必都是连带共同保证。题设问题虽未明确按份，但各连带保证合同分别订立，且均有特约，对于保证责任承担已有充分预期，应理解为各保证人有分别利益。

刘生亮：我理解的是：描述共同保证人与主债务人之间关系的用连带共同保证，保证人之间的是保证连带，即连带负保证责任。故可能是我没理解您的意思。

无免责特约之单个保证责任免除的效力

李志刚：如果抛开题设情形，没有特约，在并联的情况下，学理上，对个别免责产生按份减额的法律效果，是否有共识？

段晓娟：刘老师和志刚的观点不无道理，但目前司法解释我理解对共同连带保证的规定是只要都存在就认共同，实践中我看到的也都是这么处理的。

贺剑：在有数个担保的情形下，债权人是否有权免除部分担保人的担保责任，以及该免除会对债权人或者其他担保人发生何等后果，与担保人之内部有无追偿权息息相关。

1.在数个担保人并非基于同一份合同，共同承担担保责任的情形下（暂且称之为“分别担保”），倘若法律否定内部追偿权，债权人自有权免除或放弃请求任何担保人承担担保责任。这仅涉及债权人的权利处分，于其他担保人的利益无任何影响。即使是债权人放弃物保，亦是如此。相反，只有法律肯定担保人的内部追偿权，债权人事前免除部分担保人的担保责任，才有可能损害其他担保人的利益，以及变相架空关于担保人内部追偿权之规定，于此，法律才有介入必要。大体有三种强弱不同之方式：（1）在债权人放弃担保责任的范围内，其他担保人一律免责；（2）其他担保人仅在失去的（针对被免责担保人之）内部追偿权的范围内免责；（3）其他担保人的担保责任维持原状，但是，其仍然对被免责之担保人享有内部追偿权。从权衡债权人的合同自由以及其他担保人之利益保护的角度，其实第三种方案最合目的性，副作用最小。

2.倘若是数个担保人基于同一份担保合同，共同承担担保责任，如共同承担连带保证责任（相应称之为“共同担保”），于此即使没有内部追偿权之约定，如之前各位老师所言，在合同解释上，鉴于各担保人之牵连意图，即“我在担保合同上签字是因为他也愿意提供担保”，仍应认为各担保人在内部关系上达成了责任分担之默示约定。即使前述共同担保合同中载明，债权人有权免除或放弃任何人的担保责任，在解释上也不能认为，各担保人之间达成了放弃内部责任分担之约定。当然，倘若额外明确约定，各担保人互不分担责任，互无追偿权，自无不可。

关于第1种情形，即数个担保人无追偿约定的情形下，其彼此是否存在内部追偿权，与此前群里讨论、学界也有热议的混合共同担保人之内部追偿权实质相同，自可见仁见智。最近崔老师也发了一篇论文，结论是（严格说来应限定为无追偿约定之）混合担保人之间无内部追偿权，但数个抵押人（有无追偿约定不详）、数个连带保证人（仅限于共同签一份担保合同之情形）之间则有内部追偿权；至于数个连带保证人之间无内部追偿约定的情形，崔老师文中脚注说太复杂，暂不讨论。供各位老师参考。

刘生亮：相同数额部分成立共同保证，追偿与否按缺省规则处理？

贺剑：非无限连带保证的情形会更复杂。本质上还是涉及法律目的：明明没有任何明示或默示的追偿约定，为何各担保人之间还要分担责任？只有解决了这个问题，追偿权的计算公式才能确定；债权人是否有权任意免除部分担保人的担保责任，也才能被一并解决。

道德风险与责任预期

李志刚：道德风险问题，存有疑惑，债权人分别独立设定多个连带责任保证，是为了加强对债权的保障，但此种解释可能是导向了弱化保障。在各连带保证人无共同意思联络的情况下，预设各自的按份责任，是否属于事后诸葛改变预期？

贺剑：或许不无误解？无论肯定还是否定内部追偿权，法律规则都是先在的，各担保人都会据此而调整预期。并非此前法无明定，各担保人分别订立连带保证后，肯定内部追偿权之法律规则“从天而降”，因而无法预料。

李建伟：你的观点建立在多份担保只是债权人自己的增信措施，各个保证人相互之间既没有责任牵连也没有利益牵连，这个认识也有道理。但是，绝对没有追偿权说作为成型制度的话，我坚信引发道德风险是肯定的而不是理论上的。在此意义上，我反对前一种情形下以及相互知情的第二种情形下相互无追偿权说，那样的话引发各个保证人的竞相对债权人的绥靖政策，分分钟的事情，我都亲眼所见咧。

李志刚：“道德风险”，是否建立在“保证人的预期是按份，还是全额”的基础之上？

段晓娟：按份是得有明确约定啊，没有保证份额的约定，只能是保证范围内的全部债务吧？

李建伟：这的确要考察保证人加入的心态。共同签订的情形不必论证吧，分别签订合同的但彼此知情的，似乎这个心态也是正常的。

段晓娟：串联并联对保证人之间的责任影响问题，在担保法司法解释制定过程中即已存在，司法解释并未选择所谓并联的考虑，而明确只要是两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证的，没有约定保证份额，即为连带共同保证。因此如果是对于法院如何裁判的讨论，个人觉得不应背离司法解释规定。只是民法典目前的公布稿中，没有规定两个以上保证人未约定保证份额的保证人之间关系问题，民法典这么通过担保法废止的话，这个问题在民法典实施背景下更得讨论了。

贺剑：完全赞同。《担保法解释》将分别签订的数个保证规定为连带共同保证，只是给出一个结论，即彼此并无意思关联的各保证人之间存在“连带保证关系”，但并未给出理由。而这个缺失的理由，恰恰可能是解决传统的（同样无意思联络的）混合担保人之间的“连带关系”或内部追偿权所亟需的理由。倘若民法典立法者认为，混合担保人内部无追偿权，据此类推，无相应约定的数个保证人之间，也应无内部追偿权或连带关系。

李志刚：共同签订的，无异议。分别签的，债权人是否有选择权？

贺剑：分别签订合同但彼此知情，是否可以区分两种情形：各担保人以口头方式，或者沉默方式（？），订立了内部追偿约定；各担保人只是彼此知情，但仍无口头形式或者其他形式之追偿约定。还得基于要约承诺等合同订立的一般规则看。

李志刚：知情问题，属于事实认定，可以通过举证责任解决。

贺剑：是的，所以实体法上的问题还是无可回避：相互知情=要约or承诺？或者单方知情=合同约定？

李志刚：如果存在选择权，是不是已经等于说债权人的选择就是“道德风险”了？

贺剑：道德风险，具体是指哪种价值判断？道德，效率，还是其经济学上的本义？我个人觉得无关乎道德，也无关乎其本义，实质上可能涉及效率。但说者或许无意。

李建伟：各个保证人的绥靖政策，在彼此无追偿权的预期下，竞相贿赂债权人，不正是符合你提供的道德风险的含义吗？祸水引向其他保证人，自己由此免责。

贺剑：谢谢李老师！我之前论文也是类似观点，不过是从交易成本来说的。按照经济学上的本义，道德风险似乎不涉及这种债权人有敲竹杠之法定权利的情形（道德风险仅限于信息不对称等情形）。相反，如果从成本收益分析的角度讲，前述行为其实有不同成本和收益，例如全国人大人大法工委所讲的，一旦肯定内部追偿权，还会有追偿程序的成本之类。债权人绥靖政策或投机行为虽然是很重要的一项成本，但并非经济分析之全貌。

李建伟：志刚讲的并联，个人觉得也不能过于强调特殊性，现实版是，两个保证人齐齐坐坐在一张桌子边，一起分头签订保证合同。但最后结果迥异，违反生活常理。

段晓娟：现实版中分别签的也不少，尤其现在金融机构普遍有债务人出现偿债能力恶化情况下的追加担保的内部要求，有不少保证以及其他担保是在主合同履行过程中后签的。

李建伟：所以，司法常见的追加担保的情况下，后担保人肯定会说，正因为有了前面大树，我才预估预计我的风险不大的，这就是相互取暖、彼此增加期待的心态了。

段晓娟：后担保人和前担保人都有几箩筐的话，裁判首先看的是法律条文咋规定。

李志刚：建伟老师说的，一张桌子的问题，可以通过举证责任解决。如果不能证明这一事实，可能不能作为预设情境。

李建伟：贺老师说的其他因素与视角也重要的，足见问题复杂性，但是其他视角是多一个侧看，也不能否定道德风险说本身。此外，由于各个保证人知识经验以及对彼此还有整个债务风险关注程度不同，彼此间的信息不对称是存在的，所以才会有保证人先绥靖为强的下手，一旦有人先下手为强，结果就是不可逆的。

贺剑：这个可能也是上文德国法之理由2 的考虑。倘若法律规定分别提供担保的数个保证人之间无内部追偿权，倒也会倒逼此类担保人今后共同签订担保合同。长远来看，对这部分担保人利益并无影响。但是，对于真正的互不相干的数个担保人来说，问题可能会比较大。

李建伟：我一直用的绥靖政策，讨论中提及道德风险词汇，我才借使用的，以方便对话。

贺剑：是的，如果所指相同，只不过是否称之为道德风险，确属其次。

规范溯源

王松：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。即，《纪要》废止了担保法解释第38条，人保与第三人物保并存，如果没有约定担保人可以追偿，承担责任的担保人无权向其他担保人追偿。上述规定与讨论问题虽不一致，但也可供参考。

段晓娟：我理解那一条针对的是混合担保能否追偿问题，不可能是废除司法解释规定。

王松：九民纪要废止司法解释38条第1款部分内容（承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额）。

杨代雄：原则上，各保证人应为连带关系，相互有追偿权。

王松：担保法及其司法解释的基本精神是，不论共同担保的形态如何，均允许担保人之间相互追偿。但物权法以及民法典草案未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。“纪要”采取了担保人之间不能相互追偿的做法（当事人另有约定的除外）。

贺剑：在民法典中，这个问题可能更大，以前是吵混合担保，现在所有类型的担保，只要没有事前约定，一锅端了。

王松：是的，民法典草案没有规定担保人之间的相互追偿问题，看届时立法机关释义书怎么解读了。解读物权法176条时，全国人大常委会法工委主编的《物权法释义》一书认为，担保人之间不能相互追偿。

王松：九民纪要56条的观点，源于物权法释义一书和民法典草案，如果立法机关的民法典释义沿袭物权法释义的观点，也许纪要56条就不改了。

薛军：民法上用“共同”一词时，通常包含了意思联络。这种意思联络的最主要的价值就是对风险的评估与预判。如果各个担保人彼此不知道对方的存在，自己独立承担全部的担保责任，似乎也在自己的预判的范围之内。更加重要的是，很多情况下，愿意做担保的人是需要有对价（包括付费，反担保，安排相应的商业订单作为回报之类）的。相关的对价的安排应该是以担保人可能要独立承担全部担保责任为预设的。在这种情况下，因为偶然的原因，就改变这种责任的形态，是否具有合理性呢？另外，允许互相追偿，是否会引发过多的求偿诉讼，使得法律关系变得复杂，也需要考虑。我个人理解，允许求偿，最根本的理由似乎是一个实体的公平观在背后作为支撑，但是这能够压倒对当事人意思以及风险评估之尊重，也需要讨论。个人的一点点一文啊。因为这是物权法课堂上的经典问题啦。

贺剑：关于公平，一个比较法上好玩的问题是，假若其他绝大多数国家和地区都以公平为由肯定内部追偿权（这个还有待确证，但目前所知，至少德国、日本、台湾地区、英美法以及部分欧洲的私法草案都是如此），为何我国最终会以公平为由否定内部追偿权？是因为法律文化不同，还是其他原因。在商事交易中，似乎看不出明显的区别对待之道理。

李志刚：说实话，我对“公平”一词，始终保持一种高度的戒备，因为它似乎经常以一种预设的立场（如债权人、不同的保证人的立场）和道德评价为前提。

熊丙万：关于公平感的问题，的确可能会有文化差异。但具体差异到什么程度，特别是在商事交易场景中是否有很大差异，是一个蛮有意思的问题。这种预设的或者朴素的公平感背后，可能有（也可能没有）深刻的生活经验和原理哈，如前面讨论的问题：为了避免遭到过度不公平的结果（避免自己成为处境最差的那个人、被要求承担全部保证责任的倒霉鬼），争相去贿赂债权人。所以，重要的不是使用了公平感来说明问题，而是是否明确揭示了公平感背后真正担心的东东。

薛军：这个问题充其量是一个缺省规则的问题，其重要性没有我们设想的那么大。如果明确规定，当事人没有特别约定，不存在求偿权，那么需要求偿权的当事人自然会通过特别约定，抱团提供担保，以降低自己的风险。这样就不存在什么争议了。如果规定，无论如何，都可以求偿，反而过于家长制，当事人没有动力去特别安排。所以，给出一个比较严格的（商事化？）的缺省规则，提醒当事人相关的风险，我相信商人会根据风险，发展出更加灵活的安排。

杨代雄：确实，最高院在九民纪要中轻易放弃了担保法解释的追偿权立场，令人费解，毕竟物权法本身也没有明确否定相互追偿权。

王松：纪要56条是跟着法工委物权法释义（176条）一书来的。梳理一下立法沿革：1.担保法明确规定了担保人之间的相互追偿权，担保法第12条（共同保证）末句：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”2.物权法176条末句则规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”即，没有提到担保人能否相互追偿。全国人大法工委物权法释义一书认为，本法没有明确规定，研究认为规定担保人之间相互追偿是不妥的。3.民法典草案保证合同章没有涉及担保人之间相互追偿问题。当然，从立法论的角度，这样规定是否合理可以探讨。

熊丙万：以前在课堂上做过一个小实验（但不知多轮重复后实验结论是否还可靠），不允许追偿，好像是比较容易引发“贿赂”风险和成本的问题哈。

薛军：事前来看，一个人被要求充当担保人，并且没有告诉他可能有人来分担担保责任，可能承担全部的担保责任。这时他对担保的风险认知以及评价是什么呢？不太可能期待他合理预期有人一起分担吧。如果他主动询问，有没有其他的担保人，这是另外一回事了，因为风险评估不同了。

贺剑：如之前所说，关键不论法律规则是肯定还是否定内部追偿权，都是给定和先在的。故，不能假定担保人不知规则？

田朗亮：物权法相关条文中没明写，但释义书中写得很明确，所以后来法院都跟着释义走。但从我了解到的实践情况来看，不允许相互追偿，引发了非常多的问题。理念很美好，现实很骨感，效果还是要看实践。这块其实债权人拿捏特定担保人的情况，已经在实践中大量出现了。不允许追偿，不仅产生了债权人霸凌特定担保人的情况，甚至债权人的职员利用这种规则去欺凌特定担保人，实务中现在都屡见不鲜，因为这样的操作符合人性逐利的一面。我原先在法院的时候，也觉得不允许相互追偿的规则简便清晰，但现在出来后接触实务的更多方面后，就觉得这样其实不妥了。

李志刚：我的感觉和你不一样。我在法院里和法院外，都认为追偿权的假设、推论，是个无限循环的洞。不允许追偿，保证责任履行完了，可以找债务人追，在其他保证人之间的关系上，画一个句号，问题是多了，还是少了呢？保证人签订的保证合同是对债务人的全部债务承担保证责任，之后承担了，就属于被陷害了吗？

贺剑：哪怕民法典明确否定追偿，最终都有可能被“限缩”解释。九民纪要之后不知实务有无改变？此前倒是正反观点都有的。全国人大法工委释义书中否定内部追偿权的四点理由，其实靠谱的比较少。九民纪要的征求意见稿中还直接说根据人大法工委的立法释义，应否定内部追偿权；后来正式稿中简单说因为担保法与物权法规定冲突，故适用物权法。

熊丙万：应该先推定法律规则明确且当事人都知晓法律规则，再往后推他们的交易策略；然后再分别加入考虑“不知晓法律”这层因素（一定有），包括不知晓的可能性和对各方当事人因不知晓规则而采取的交易策略和影响。

贺剑：现有研究中不少就忽略了这一点。

李志刚：如果认为立法机关通过物权法否定了追偿权，就未必能说担保人有预设，民法典草案未规定追偿权，或许可以看做是一种立场的强化。通过无穷尽追偿，实现一种对部分保证人而言的一种绝对公平，也未必是一种好的方案。

杨代雄：其实物权法没有明确否定相互追偿权，就不能说担保法及其司法解释的追偿权规定与物权法冲突。

陈敦：赞同。一种可能的解释，担保人之间相互追偿属于债法内容，物权法仅规定物权关系，而担保法则兼有债法和物法，故可规定担保人相互追偿问题。

李志刚：那就是全国人大法工委的释义有误？

杨代雄：物权法的立法机关毕竟是全国人大，法工委只是参与起草条文，不是真正意义上的立法者吧？况且撰写释义书的只是其部分工作人员，其观点对于法律解释具有何种意义？与最高院等部门以及学者对物权法的释义书相比，是否有更高的“效力”？

李志刚：就此问题，您所反对的，正是我所赞同的。如果把立法解释理解为历史解释，起草人基于职务行为而撰写的，正是最好的“历史解释”或者说是历史记录。其他人的，或是学理，或是揣测。

杨代雄：参与法律起草人士的想法确实是历史解释的重要参考。当然，随着时间的流逝，历史解释对于某一部法律之解释的重要性逐步降低，反之，客观目的论解释的重要性逐步提高。

李志刚：如果真的是时过境迁了，调整解释顺序，可能是必要的。如果不是，或者说争论始终有，那么，尊重历史解释，可能有利以减少恣意，维护法治的确定性和稳定性。

纪海龙：可能也可以讨论客观解释vs主观解释。客观解释会更主观，主观解释或许更客观。但在中国的背景下，我可能更倾向客观解释。

杨代雄：客观解释确实更主观。主观解释是试图“客观地”揭示主观，其实也不客观，很难实现“客观地”。

两种视角：意思自治与成本收益

纪海龙：薛老师的视角是意思自治的视角，没有追偿权其实也符合担保人的意思，就是对于每个担保人都可以说：谁让你愿意给别人做保呢。贺剑的视角是成本效益分析的视角，由于存在串通（压榨，绥靖…）的可能，认为有追偿权更有效益。在这个问题上，大体上最重要的就是这两个点。我觉得两种视角都有道理，所以哪种作法其实都不算错。如果硬选，我本人可能会更偏向有追偿权，以避免不必要的事后串通。

贺剑：我是成本收益视角，也是意思自治视角。追偿权之有无是任意性规定，任意性规定之设计，涉及意思自治，但同时也涉及成本收益。与有名合同的规范设计类似。两个视角差不多，但成本收益更全面。尊重意思自治，只需要尊重（最大多数）担保人意愿就够了；但成本收益，可能还得额外考虑追偿程序的成本等问题。

薛军：追偿权有无，主要在于无意思联络的各个担保人之间的利益分配和风险安排的问题，他们之间没有合同，如何来排除这一规则的适用呢？所以一旦规定无论如何都有求偿权，几乎就是强制性的效果。

熊丙万：不好说“不允许追偿”就是保证人的真实意思。如果各保证人之间事前有机会就“事后是否愿意被相互追偿”这个事项作出谈判的话，相互谈判和协商的结果很可能是“允许相互追偿”。这可能是更真实的意思，只不过，当事人没有机会谈判或者没有明确说，需要事后填补。

纪海龙：嗯，有道理！所以在私法里，（完整的！）意思自治和成本效益分析的结果，基本上会重合。这也是贺剑所说的设计有名合同的作法。

薛军：丙万，你这个观点需要注意合同效力的相对性问题啊。担保合同是担保人与债权人签的，需要解释的是他的担保意图。彼此之间无合同关系的不同担保人之间，只能是法律来安排其权利义务关系了。因此，这是个法政策问题。

熊丙万：对，在私法里，（完整的！）意思自治和（系统的!）成本效益分析的结果，基本上会重合。同意薛老师意见，这是一个法政策的问题。前面讨论的“意思自治”，的确在一定程度上不同于传统的“一对一”交易场景下的“意思自治”；是“多对多”这样的复杂交易场景下的法政策考虑。

田朗亮：在当事人没有明确约定情况下，立法预先设定何种默认值，我觉得这点非常重要。此种默认值最好是跟普通民众在不预先学习法律规则的情况下的通常认知相适应，这样的法律规则运行的总体社会成本才低。即便法律规则再明确，对参与交易的普通大众来说，都是很难做到预先学习并理解的，更何况，学习本身就是一种社会成本。一个规则预设的默认值和大众的一般预期存在较大偏差，这本身就不合适。感觉今天群里讨论涉及的这个默认值在国内目前社情民意的大语境下设定为相互追偿共担可能更为合适。另外，我接触到的实务个案中，有A、B两个保证人，A资力雄厚，B欠缺资力，但债权人却死命追着B还债，就是考虑到B的现金流只能还得起部分高额利息，利滚利一直还不清，从而不断拍卖B的个人房产。

李志刚：拿刀切蛋糕的时候，涉及的不是一方利益，所站的主体立场不同，就会有不同的取向。从这一意义上来说，超越合同之外的意思推定，要特别小心和慎重，尽可能避免主动“加戏”。

王文胜：多个担保人之间能否追偿的问题，完全是个价值判断问题。对于这一问题之下的既有第三人提供物的担保又有第三人提供人的担保时多个担保人之间能否追偿的问题，《物权法》第176条已经比较清晰地表达了立法者的价值判断结论，即，《物权法》第176条不承认物上担保人之间、物上担保人与保证人之间的追偿权。对此所作的最新的解释论分析，可参见崔建远老师于《法学研究》2020年第1期上所发表的文章《混合共同担保人相互间无追偿权论》。《物权法》第176条没有非常直白地规定否认追偿权，并不是因为立法者没有对此作出价值判断结论，只是因为立法者不习惯于采取否定式的表达。换句话说，《物权法》第176条对这个问题是有回答的，只不过，回答得还不够直白。在民法典立法的过程中，对这一问题进行立法论讨论的话，怎么讨论都可以；如果是对《物权法》第176条进行立法论评价的话，怎么讨论都可以。但是，如果是进行解释论讨论的话，还是应当尊重立法者所给出的这个结论。从立法论来说，我个人的观点是，怎么着都可以，承认追偿权也可以，否认追偿权也可以，但是，规则一定要清楚，结论一定要明确，要能够避免争议。

一直以来，我们的立法都不大习惯、不大愿意使用否定性的表述去表达立场，导致本来已经形成了明确的价值判断结论的，却不能在法条中直白地加以表达出来。这个现象一直存在。《物权法》第176条和担保法司法解释第38条第1款之间的适用关系，也是如此。这给我们的法律解释适用带来了很多的麻烦。从这个角度说，我拥护九民纪要的第56条，这样至少清楚地表达了最高法院的观点，有利于统一裁判规则。

王松：担保人在提供担保时明知在承担担保责任后，其对债务人的追偿存在风险，如果想让其他担保人共担风险，可以在担保人之间明确约定相互求偿。如果没有约定，追偿其他担保人就需要法律依据，找不到法律依据可以理解为诉请于法无据。当然，在担保法背景下担保人可能习惯了有追偿权，对于物权法（包括下一步民法典）的变化可能不适应。立法机关在颁布新法时如果对旧法相关条款是否继续适用作出明确解释就好了。

徐同远：志刚老师提出的问题，交代得很清楚，这里涉及到的是保证人之间的连带，即连带保证债务（不是连带责任保证，即保证人与主债务人之间的连带）。它当然属于连带债务的范畴。关于连带债务的规则，可以直接适用于它。这其中就包括债权人免除部分连带债务人的债务在连带债务人之间效力如何的规则。

在现行法上，目前还找不到与此相关的规则。《民法典》可能会把债权人免除部分连带债务人的债务，作为在连带债务人间具有绝对效力的事项来规定。《民法典（草案）》第520条第2款规定：“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。” 这里的规则适用于债权人免除部分连带保证人保证债务的情形，是没有问题的。不过，值得讨论的是本款的规定可否由当事人的意思加以改变。这是解决志刚老师所提出问题的关键。

按照前面多位老师的观点，本款的规则在适用于连带保证债务时，应该是可以改变的，尽管他们在解释路径与结论上不尽相同。不过，我对此倒是可能有点保留意见，觉得还应进一步分析。前述第520条第2款如果最终成为了《民法典》的内容，由它调整的连带债务，固然包括连带保证债务，但是在范围上要大于连带保证债务。如果它在适用于连带保证债务时可以由当事人改变，那么在连带保证债务之外的其他连带债务中，情况又如何呢？从法律适用的角度来看，当然希望对此给予肯定回答。都是连带债务，在适用同一规则，理应给出同一解释。可是，前面各位老师为前述规则可以改变所做的论证或分析，是针对连带保证债务而言的。它在适用于其他连带债务时，是否同样可以由当事人加以改变，还需要进一步考虑。

比如，因共同侵权行为而成立的连带债务，在适用它时，可否对它加以改变。如果考虑的结果与连带保证债务的情况不同，就会造成同一规则在适用上的不统一，尽管它们都处在连带债务这个概念的核心地带。此外，把债权人免除部分连带债务人的债务确立为具有绝对效力的事项，主要是为了避免在连带债务当事人间出现求偿循环往复的现象。如果认为债权人免除部分连带债务人的债务具有相对效力，则其他连带债务人在清偿债务后，可以向被免除债务的债务人求偿。该债务人在向其他连带债务人分担相应部分后，还能以其债务已由债权人免除为由，请求债权人予以偿还。如此操作，当事人间法律关系，不胜繁复。因此，认为当事人之间可以改变前述规则，然后通过求偿来平衡，似乎就有点背离了该规则的设置目的。