在《养老机构经营法律风险梳理及建议》的上篇中（点击可阅读全文）我们谈了养老机构的外部法律风险，本篇重点梳理并讨论内部管理风险。
养老机构应充分注意运营过程中内部法律风险，充分认识并高度重视，对住养合同作出合理、细致的安排，制定严格的规章制度，注意用人规范。
养老机构一般会选用当地民政部门的推荐住养合同模板作为自己的合同，但大部分地区并非强制使用，也并非不能修改。根据笔者的经验，模板虽然涵盖了一些内容，对养老机构与住养老人、担保人之间的责任做了些安排，但细节仍然欠缺，对养老机构的保护仍存在不足。我们着重做如下分析和建议：
1、住养老人群体的特殊性，意味着养老机构的风险较高，责任较大，需要在合同中对风险责任加以限定和释明。
众所周知，中国传统养老观念仍以居家养老为主，很多身体状况较好的老人仍会选择居家，这就意味着选择养老机构的老人群体大都存在健康问题。
目前比较常规的做法是老人入住之前养老机构会对老人的健康状况做一次评估，根据评估结果确定护理等级。
在此我们建议：
（1）注意老人身体状况描述和承诺的真实性，如果非本人作出，需要核实相关人员的身份并留下具体信息以便核实和联络；
（2）注意告知风险
在住养合同中或者单独制作风险告知，告知老人其选择的护理等级所对应的护理措施，非24小时（不间断）护理的情况下（除非养老机构和住养老人双方对此达成一致），在护理照看之外由老人自行行动发生的风险，除非养老机构存在重大过错，否则不应担责。
（3）注意老人本身基础疾病的风险和住养、护理之间的关系
如果老人患有基础疾病并已告知，应提醒其选择相应的护理等级或写明餐饮需求，如其放弃应加以申明，避免养老机构承担不必要的风险。
鉴于部分老人已处于失智或有相应趋势，或者部分老人为孤老，养老机构在接收老人时必须重视担保人的资质及相应行为的有效性。
（1）根据《民法总则》，老人（丧失部分或全部全部行为能力的情况下）的监护人顺序依次为配偶、成年子女、其他近亲属，亦即，如果老人有子女，其子女签字成为其担保人比较顺理成章，但应注意审核及保留其亲属关系的证明。
（2）如果老人无子女或子女不愿承担相应责任，比如子女不愿老人入住养老院，不愿意出面担保，这就会引发比较复杂的法律关系，其他担保人或许可以承担经济上的担保责任，但很难处理涉及人身关系的监护事宜。
（3）鉴于确认监护关系需要相应的法律流程，如果养老机构需要确认老人的监护情况，建议应由专业律师参与。制作提供相应的法律文件，或者参与对证明监护关系文件合法性的审查。
养老机构的运营成本会随着人员工资、物价上涨等因素水涨船高，但服务费用相对固定，尤其民非主体受到更加严格的约束。有些地区对调价做了比较严格的规定，比如规定养老机构在一定年限内不得调价。有些养老机构本身忽略了合同中对于调价的约定，住养期限又比较长，这类住养合同就面临着长期无法调价的风险。
我们建议在符合当地价格政策的基础上，明确约定调价“窗口”、调价因素和调价范围，有效保障养老机构和老人双方的利益，避免矛盾和纠纷。
有些养老机构是嵌入式的（在社区内），或者离社区比较近又或者紧靠其他物业，这类养老机构尤其需要注意相邻关系。
比如说对公共部位的使用是否合理，有依据，是否影响到他人。有不少居民基于根深蒂固的不良观念，对养老机构还是存在一定偏见，一旦侵犯到此类居民的相邻关系，比如某些设备的噪音，空调的排放，医疗卫生设备使用后遗弃处理等事宜，如果处置不当，容易引发比一般情况下更为激烈的矛盾冲突，甚至影响养老机构的正常经营。
养老机构在运营过程中最大的风险来源于老人的人身安全，老人有些行动不便，有些失智，有些两者兼有，这就造成了养老机构负担着严苛的安全照护责任。
如根据住养合同约定必须看护的，就不应该放任其独自行动。而针对有行动能力的老人，则要充分注意设施、环境的安全。
在做好硬件防护的同时，也应注意加强风险处置的合法性、规范性。
（1）应当注意证据的保全
在事故发生后，鉴于养老机构承担者较重的举证义务，则应充分保留证据，以分清各自的责任。
（2）专业人士介入
一旦发生安全事故问题，养老机构在处理过程中，应该及时请专业法律人士介入，避免因为处理不当，加重自己的责任——比如出具了不该出具的文件，比如丢失了相应的证据，比如一部分员工缺乏相关的经验描述不当导致事故原因无法查实。
（3）注意公关处理
在事故发生后，理应对有理有据的事实作出申明或解释，及时挽回声誉或者对抗其他不利的风评。
随着住养老人本身素养、国民法律意识的不断提升，养老机构应当越来越重视老人及家属的隐私。
老人在入住期间的精神状况，智力状况，入住时提供的家庭情况、财产情况等等均应该严格建立保密制度，不应随意外流，否则可能对老人产生无法估量的损失，进而引发对养老机构自身不必要的法律风险。
特别需要提醒的是，养老机构如未获得老人授权，不应将老人的信息提供给任何第三方，更不能以此牟利，否则将承担严重的法律责任。
养老机构在经营过程中应当注意的另一个重要问题是劳动法律关系。
养老机构的护理人员较多，一方面承担着较为重大的安全保护义务（养老机构最基础、最繁重、最广泛的各种工作均由护理人员完成），另一方面不少护理人员文化程度、职业素养并不高，这就是形成了一对矛盾。在防范各类老人的安全风险的时候，实质上最需要加强对护理人员的管理，并提升相关人员的劳动技能和风险意识。对此我们对如下细节进行建议：
（1）要区分劳动关系和劳务关系，如果有些护理人员系劳务关系的，应加强职业风险保障，如为其购买人身保险等（目前人身损害赔偿标准比较高，且上海已不再区分城镇和农村户口，属于劳务关系的雇员不能走工伤赔偿流程，一旦发生涉人身安全的事故，赔偿责任全部由用人单位承担，故而建议购买商业保险降低风险）。如系劳动关系，应依法签订劳动合同，既是法律规定所需，也是对员工的保障，根本来说也是对机构自身的保障。
（2）如果对护理人员进行了有偿职业培训，在劳动合同中可增加服务期的约定。
（3）部分护理人员可能会主动提出“不缴纳社保”等要求，但用人单位不缴纳社保属于违反劳动法（与社保相关）的行为，不应同意。
（4）应当制定员工手册并建立合理、有效的规章制度，对员工进行有效约束。一旦因护理人员的过失造成老人的损害，养老机构首先承担赔偿义务，但如果该护理人员存在故意或重大过错，在满足一定条件的情况下，养老机构可以向相关职工或雇员进行索赔。
上述问题系笔者团队根据近几年服务养老机构的经验作出的梳理与总结，其实养老机构在设立和经营过程中会遇到各种法律问题，有些过于细碎，有些非常个性化（不具有普遍性），在此无法一一列举，我们诚望为更多有志投身于养老事业的个人或实体提供专业高效的法律服务，为您的崇高事业保驾护航。
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发表于 2020-4-7 17:00:00
