志言|上帝的归上帝，凯撒的归凯撒——一场“航空延误险骗保”的讨论

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聊聊法律中的故事

志言  前检察官，现法学教师和执业律师

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律师执业面临很多风险，其中最大的是刑事法律风险。近年来，有不少律师因代理案件或提供其他法律服务过程中受到刑事追诉。其中很多问题并未得到深入的研究，认识上也存有分歧。不少表面上看是属于事实或证据审查判断的问题，但实质是该如何认识和理解律师的角色以及律师的义务。只有当在这些问题上取得共识之后，才能准确的界分律师职业行为与犯罪的边界。

     一、问题的提出

     实践中，律师因职业行为而受到刑事追诉之所以会出现很大的争议，基本上都是源于对以下两个问题不同的解读。一是律师是否和司法人员一样有对事实真相的积极追求义务？二是律师对当事人法律服务需求的合法性是否存在实质审查判断的责任？

这是因为从律师向当事人提供法律服务的客观结果看，绝大多数当事人是借助律师所提供的法律服务维护自己合法权益，但也不排除有少数当事人利用律师所提供的法律服务达到不法目的。一旦出现当事人利用律师所提供的法律服务达到不法目的时，对上述两个问题的不同认识就直接涉及到是否可归责于律师并追究律师的责任。

如果认为律师有追求事实真相的积极义务，认为律师应当对当事人法律服务需求合法性进行实质审查，就很容易认为律师涉嫌犯罪。但如果认为律师无追求事实真相的积极义务，也无对当事人法律服务需求进行实质审查的职责，则会得出律师的法律服务虽然客观上为当事人实施违法犯罪活动提供了帮助，但不能仅因此就得出需要追究律师责任的结论，必须结合律师提供法律服务的过程和内容上是否合规合法以及律师主观上是否明知当事人在利用其所提供的法律服务在进行违法犯罪活动进行综合判断。

     二、律师没有追求事实真相的积极义务，也无对当事人法律服务需求是否合法进行实质审查判断的责任

（一）律师没有追求事实真相的积极义务

 虽然发现事实真相是实现公平正义的前提和基础。律师作为法律人，同样是以实现公平正义为己任的司法体系中的一员。但能不能简单以此就认为律师和司法人员一样对事实真相有积极追求的义务？

     我们认为，是不能够的。原因在于律师制度以及律师赖以存在的基础是当事人和律师之间的信任关系。为了在当事人和律师之间建立起信任关系，在律师的职业伦理上就提出了律师对当事人有忠诚和保密义务，不能出卖当事人的利益。

律师职业伦理的要求和发现事实真相之间有的时候是存在矛盾和冲突的。如律师明知存在有对当事人不利的事实和证据，但基于对当事人忠诚和保密的义务不能不能主动披露，这就会影响到事实真相的发现，进而会影响到具体案件上公平正义的实现。

     在律师制度层面上，二种价值之间平衡和选择的结果是案件真相的发现让位于律师对当事人的忠诚和保密义务。虽然这样的让位，在某些时候会影响到事实真相的发现，但这是建立律师制度，充分发挥律师作用所应当付出的代价。正所谓皮之不存毛将焉附，如果律师和司法人员一样，都有对事实真相积极追求的义务，当事人怎么可能相信律师，又怎么会请律师，律师就没有存在的必要，更谈不上积极作用的发挥。

对律师而言，没有和司法人员一样有对事实真相的积极追求义务，只是依据现有证据对事实进行审查和判断。当然，从事实真相的发现，公平正义的角度，律师也不能利用自己的职业行为去阻碍事实真相的发现，对事实真相的发现负有消极真实的义务。

   (二) 律师没有对当事人法律服务需求是否合法进行实质审查判断的责任

 任何一种职业行为都需要承担一定的社会责任，防范职业行为被他人利用而引发社会危险。这一点，对律师也不例外。律师也需要对当事人提出的法律服务需求的合法性进行审查，有一定的审慎义务，以避免自己提供的法律服务被当事人利用实施违法犯罪活动。对于这种审查和慎重义务，我们认为主要是从形式和程序上进行审查，并无实质审查判断的责任。

     这是因为如果要求律师对当事人法律服务需求的合法性进行实质审查判断，实质就是要求律师要积极探知事实真相，有追求事实真相的积极义务。但问题是律师并无司法人员的权力和手段，欠缺探知事实真相，追求事实真相的能力。添附这样的义务给律师，不仅难以完成，而且会让律师在执业过程中战战兢兢，都不敢做律师，不愿做律师，会影响到社会正常法律服务的需求。

     另一方面，即便律师发现了真相，也让律师直接陷入遵守职业伦理和事实真相发现之间两难境地。说出来虽有助于事实真相的发现，公平正义的实现，但这背弃了对当事人忠诚和保密的义务。

不说的话，虽然坚守了对当事人忠诚和保密义务，但损害了公平正义的实现。故律师只有形式审查义务，在律师眼里，有证据就有事实，无证据则无事实，无能力也无义务去探知客观真实是什么，追求和奉行的是法律上的真实。

     应当说，上述两个问题具有共通性，就是我们需要律师制度，需要律师的前提下，如何才能充分发挥律师作用的问题。从大的方面讲，建立律师制度，是满足社会和当事人法律服务的需求，是依法治国的重要组成部分。

小的方面，是通过律师作用的发挥通过两造具备，居中裁判有助于事实真相的发现，实现公平正义。但任何制度都具有两面性，有积极性一面，也会有消极的一面，有一得则必有一失，不同价值之间存在平衡和选择。

     我们之所以不厌其烦的强调律师对当事人的忠诚和保密义务，根本在于律师对当事人的忠诚和保密义务是律师制度的基石，是律师作用能够充分发挥的前提，也由此得出律师没有和司法人员一样具有积极追求事实真相的义务，没有对当事人服务需求是否合法进行实质审查判断的职责。并不是认为这样的制度设置不会带来负面价值，在追求主要价值和目的的同时应容忍可能带来的负面价值。

     三、律师职业行为与犯罪的边界

     基于前述对律师是否和司法人员一样有对事实真相的积极追求义务以及律师对当事人法律服务需求的合法性是否存在实质审查判断的责任的认识和理解。我们认为在界分律师职业行为与犯罪边界的要点有二：一是该如何审查判断律师主观上是否明知；二是律师法律服务的过程和内容合规合法性能否成为律师不构成犯罪的出罪理由。

 主观上的明知包括知道和应当知道，是否知道以及应当知道在证明方式上主要根据有关客观情况进行推断。作为推断基础的有关客观情况，只能是律师在提供法律服务过程中的有关情况，不能从后果进行反推。

     具体而言，就是依据经验法则和逻辑推理，以及律师在提供法律服务过程中获知的有关情况，在主观上就知道或者应当知道当事人在利用律师提供法律服务实施违法犯罪行为，并予以积极的协助，提供帮助或者方便。而不是采用危害后果发生后，根据事后情况来进行倒推律师知道或应当知道。真相大白之后，谁都能够事后诸葛亮。但这属于典型的客观归罪，不符合刑法主客观相结合的原则。

     对第二点，我们认为，律师法律服务过程和内容上的合规合法性能够成为律师不构成犯罪的出罪理由。这是因为律师没有积极追求事实真相的义务，律师对当事人法律服务需求是否合法无实质审查判断的责任。

     律师法律服务过程中和内容上的合规合法性不仅说明律师已经尽到形式和程序上的审查义务，尽到了审慎的责任。而且提供法律服务的过程合乎规范性要求，没有违反律师执业准则和相关法律禁止性规定，执业行为具有合法性并受法律保护。

根据法秩序统一原理，律师在执业活动中没有行政上的违法性，自然也谈不上刑事上的违法性。在律师是严格按照相关执业准则和法律要求履行律师职责时，如果出现当事人利用律师职业行为实施违法犯罪活动而追究律师责任，实质上就是要求律师要和司法人员一样积极追求事实真相，要对当事人法律服务需求是否合法进行实质审查。

本质上也属于对律师制度以及律师职业的误读，最终会摧毁律师制度赖以存在的基础——律师和当事人之间的信任关系，以及为维护这种信任关系而要求律师对当事人有的忠诚和保密义务。

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律师执业面临很多风险，其中最大的是刑事法律风险。近年来，有不少律师因代理案件或提供其他法律服务过程中受到刑事追诉。其中很多问题并未得到深入的研究，认识上也存有分歧。不少表面上看是属于事实或证据审查判断的问题，但实质是该如何认识和理解律师的角色以及律师的义务。只有当在这些问题上取得共识之后，才能准确的界分律师职业行为与犯罪的边界。

     一、问题的提出

     实践中，律师因职业行为而受到刑事追诉之所以会出现很大的争议，基本上都是源于对以下两个问题不同的解读。一是律师是否和司法人员一样有对事实真相的积极追求义务？二是律师对当事人法律服务需求的合法性是否存在实质审查判断的责任？

这是因为从律师向当事人提供法律服务的客观结果看，绝大多数当事人是借助律师所提供的法律服务维护自己合法权益，但也不排除有少数当事人利用律师所提供的法律服务达到不法目的。一旦出现当事人利用律师所提供的法律服务达到不法目的时，对上述两个问题的不同认识就直接涉及到是否可归责于律师并追究律师的责任。

如果认为律师有追求事实真相的积极义务，认为律师应当对当事人法律服务需求合法性进行实质审查，就很容易认为律师涉嫌犯罪。但如果认为律师无追求事实真相的积极义务，也无对当事人法律服务需求进行实质审查的职责，则会得出律师的法律服务虽然客观上为当事人实施违法犯罪活动提供了帮助，但不能仅因此就得出需要追究律师责任的结论，必须结合律师提供法律服务的过程和内容上是否合规合法以及律师主观上是否明知当事人在利用其所提供的法律服务在进行违法犯罪活动进行综合判断。

     二、律师没有追求事实真相的积极义务，也无对当事人法律服务需求是否合法进行实质审查判断的责任

（一）律师没有追求事实真相的积极义务

 虽然发现事实真相是实现公平正义的前提和基础。律师作为法律人，同样是以实现公平正义为己任的司法体系中的一员。但能不能简单以此就认为律师和司法人员一样对事实真相有积极追求的义务？

     我们认为，是不能够的。原因在于律师制度以及律师赖以存在的基础是当事人和律师之间的信任关系。为了在当事人和律师之间建立起信任关系，在律师的职业伦理上就提出了律师对当事人有忠诚和保密义务，不能出卖当事人的利益。

律师职业伦理的要求和发现事实真相之间有的时候是存在矛盾和冲突的。如律师明知存在有对当事人不利的事实和证据，但基于对当事人忠诚和保密的义务不能不能主动披露，这就会影响到事实真相的发现，进而会影响到具体案件上公平正义的实现。

     在律师制度层面上，二种价值之间平衡和选择的结果是案件真相的发现让位于律师对当事人的忠诚和保密义务。虽然这样的让位，在某些时候会影响到事实真相的发现，但这是建立律师制度，充分发挥律师作用所应当付出的代价。正所谓皮之不存毛将焉附，如果律师和司法人员一样，都有对事实真相积极追求的义务，当事人怎么可能相信律师，又怎么会请律师，律师就没有存在的必要，更谈不上积极作用的发挥。

对律师而言，没有和司法人员一样有对事实真相的积极追求义务，只是依据现有证据对事实进行审查和判断。当然，从事实真相的发现，公平正义的角度，律师也不能利用自己的职业行为去阻碍事实真相的发现，对事实真相的发现负有消极真实的义务。

   (二) 律师没有对当事人法律服务需求是否合法进行实质审查判断的责任

 任何一种职业行为都需要承担一定的社会责任，防范职业行为被他人利用而引发社会危险。这一点，对律师也不例外。律师也需要对当事人提出的法律服务需求的合法性进行审查，有一定的审慎义务，以避免自己提供的法律服务被当事人利用实施违法犯罪活动。对于这种审查和慎重义务，我们认为主要是从形式和程序上进行审查，并无实质审查判断的责任。

     这是因为如果要求律师对当事人法律服务需求的合法性进行实质审查判断，实质就是要求律师要积极探知事实真相，有追求事实真相的积极义务。但问题是律师并无司法人员的权力和手段，欠缺探知事实真相，追求事实真相的能力。添附这样的义务给律师，不仅难以完成，而且会让律师在执业过程中战战兢兢，都不敢做律师，不愿做律师，会影响到社会正常法律服务的需求。

     另一方面，即便律师发现了真相，也让律师直接陷入遵守职业伦理和事实真相发现之间两难境地。说出来虽有助于事实真相的发现，公平正义的实现，但这背弃了对当事人忠诚和保密的义务。

不说的话，虽然坚守了对当事人忠诚和保密义务，但损害了公平正义的实现。故律师只有形式审查义务，在律师眼里，有证据就有事实，无证据则无事实，无能力也无义务去探知客观真实是什么，追求和奉行的是法律上的真实。

     应当说，上述两个问题具有共通性，就是我们需要律师制度，需要律师的前提下，如何才能充分发挥律师作用的问题。从大的方面讲，建立律师制度，是满足社会和当事人法律服务的需求，是依法治国的重要组成部分。

小的方面，是通过律师作用的发挥通过两造具备，居中裁判有助于事实真相的发现，实现公平正义。但任何制度都具有两面性，有积极性一面，也会有消极的一面，有一得则必有一失，不同价值之间存在平衡和选择。

     我们之所以不厌其烦的强调律师对当事人的忠诚和保密义务，根本在于律师对当事人的忠诚和保密义务是律师制度的基石，是律师作用能够充分发挥的前提，也由此得出律师没有和司法人员一样具有积极追求事实真相的义务，没有对当事人服务需求是否合法进行实质审查判断的职责。并不是认为这样的制度设置不会带来负面价值，在追求主要价值和目的的同时应容忍可能带来的负面价值。

     三、律师职业行为与犯罪的边界

     基于前述对律师是否和司法人员一样有对事实真相的积极追求义务以及律师对当事人法律服务需求的合法性是否存在实质审查判断的责任的认识和理解。我们认为在界分律师职业行为与犯罪边界的要点有二：一是该如何审查判断律师主观上是否明知；二是律师法律服务的过程和内容合规合法性能否成为律师不构成犯罪的出罪理由。

 主观上的明知包括知道和应当知道，是否知道以及应当知道在证明方式上主要根据有关客观情况进行推断。作为推断基础的有关客观情况，只能是律师在提供法律服务过程中的有关情况，不能从后果进行反推。

     具体而言，就是依据经验法则和逻辑推理，以及律师在提供法律服务过程中获知的有关情况，在主观上就知道或者应当知道当事人在利用律师提供法律服务实施违法犯罪行为，并予以积极的协助，提供帮助或者方便。而不是采用危害后果发生后，根据事后情况来进行倒推律师知道或应当知道。真相大白之后，谁都能够事后诸葛亮。但这属于典型的客观归罪，不符合刑法主客观相结合的原则。

     对第二点，我们认为，律师法律服务过程和内容上的合规合法性能够成为律师不构成犯罪的出罪理由。这是因为律师没有积极追求事实真相的义务，律师对当事人法律服务需求是否合法无实质审查判断的责任。

     律师法律服务过程中和内容上的合规合法性不仅说明律师已经尽到形式和程序上的审查义务，尽到了审慎的责任。而且提供法律服务的过程合乎规范性要求，没有违反律师执业准则和相关法律禁止性规定，执业行为具有合法性并受法律保护。

根据法秩序统一原理，律师在执业活动中没有行政上的违法性，自然也谈不上刑事上的违法性。在律师是严格按照相关执业准则和法律要求履行律师职责时，如果出现当事人利用律师职业行为实施违法犯罪活动而追究律师责任，实质上就是要求律师要和司法人员一样积极追求事实真相，要对当事人法律服务需求是否合法进行实质审查。

本质上也属于对律师制度以及律师职业的误读，最终会摧毁律师制度赖以存在的基础——律师和当事人之间的信任关系，以及为维护这种信任关系而要求律师对当事人有的忠诚和保密义务。

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